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中国自古无民法?宋代民事立法很发达

时间:2020-05-29

今年两会的一个舆论关注点,就是《民法典》草案进入审议程序。这是新中国第一部以“法典”命名的法律,第一部超过10万字的法律。意义之重大,自不待言。

记得英国法学史学家亨利·梅因(Sir Henry Maine,1822—1888)提过一条论断:“一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。”晚清之时,中国的知识分子基于梅因式理论,以及落后于西方的客观事实、自卑的文化心理,都认定中国自古无民法,比如梁任公先生感叹说:“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”,“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角”。

这样的观点直至今日,仍不乏拥趸,如法学史学者梁治平先生就认为:“众所周知,数千年来中国只有一种法律,那就是刑律,它构成一张包罗万象的大网,其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”

假如古代中国确实缺乏民法,那古时候发生的民事纠纷又如何裁决呢?难道都靠司法机关之外的民间调解不成?明显不可能嘛。实际上,古代地方衙门平日需要审断的案件,绝大多数都是婚户田宅之类的民商事纠纷,而不是杀人放火的刑事案。从司法的角度来看,古代司法官习惯将诉讼案分为两大类:词讼与刑案。前者基本上都是民商事纠纷,适用民法,如果古代没有民法,那司法官又是依据什么作出判决?都靠自由心证吗?如果这样,岂不是乱了套?

再从立法的角度看,不管是《唐律疏议》,还是《大明律》《大清律》,确实是以刑律为主,宋代的《刑统》干脆以“刑”命名。但是,就宋代而言,《刑统》是宋初仓促订立的成文法,基本抄自《唐律疏议》,许多条款都无法适用于宋朝社会,因此,在宋人的司法实践中,优先适用的法律为“敕、令、格、式”,用宋人的话来说,《刑统》“与敕、令、格、式兼行,文意相妨者,从敕、令、格、式”。

敕,原为《刑统》的补充条款,但由于《刑统》是脱离社会现实的僵化法律,其效力渐为敕所取代。在宋仁宗《嘉祐编敕》之前,敕属于综合性法律,其中包含了刑法、民法;北宋嘉祐二年(1057年),宋王朝又着手编敕,历时五年方告完成,编成十二卷,另有“但行约束而不立刑名者”,析为《续附令敕》五卷。也就是说,《嘉祐编敕》是刑事法,《续附令敕》则为包含民商事法在内的非刑事法。稍后的宋神宗朝,又进一步将敕明确为刑法,从此,宋朝的编敕不再是综合性法律,而是单纯的刑法。刑法独立成编,类似于刑法典。

刑法之外的民商法、经济法、行政法等,不涉刑名,统称为“令”。至于“格”,为令的细则及行政程序;式则指公文程式。

敕、令、格、式构成了宋代成文法的庞大体系,其中,敕与令是两大主干,就立法数目而言,宋令的数量远多于敕文,如南宋《绍兴重修敕令格式》中,敕有12卷,令有50卷,格与式各30卷;《乾道重修敕令格式》亦是如此。也就是说,刑法在宋朝法律体系中并不占主体地位。梁治平先生认为“数千年来中国只有刑律”,恐怕失之武断,可能对宋代立法缺乏了解。

在宋令中,包含有大量民商事法律,比如《田令》《户令》《关市令》《理欠令》,等等。此外,有宋一代,还时常有单独的民商事立法,比如宋仁宗与宋哲宗时修订的《天圣户绝条贯》《嘉祐遗嘱法》与《元符户婚法》,都是民商事立法。梁任公先生认为传统中国“法令虽如牛毛,而民法竟如麟角”的论断,显然与宋代的立法事实不相符。

事实上,宋朝立法频仍,法令繁密,不论是婚姻、继承、收养、遗嘱,还是物权的所有、占有、转让,以及日常交易、借贷、租赁、合伙、委托、代理诸方面,都有法可依,发生纠纷、出现诉讼之后,司法官完全可以根据法律进行裁断。我们去读南宋司法判决书辑录《名公书判清明集》(绝大部分为民商事判决),便会发现,这本判决书辑录中出现得最为频繁的词语,就是“在法”“准法”“准令”等,表明法官的判决都有法律与法理依据。

让我们再来看《名公书判清明集》未收录的一起司法判例:南宋末,平江府府学(平江府官立中学)诉官,控告当地豪民陈焕冒占了府学的六百余亩学田,请求平江府追还田产。陈焕利用伪造田契等手段,冒占平江府学的学田十九年之久,直到绍定元年(1228年),经佃户举报,府学才发现有学田被人侵占,这才至平江府起诉陈焕。

这起讼案,既是府学与陈焕之间的民事纠纷,又是一起刑案,因为侵占官田属于犯罪。因此,受理讼案的司法官在裁决时,同时引用了敕(刑法)和令(民法):“敕:诸盗耕种及贸易官田,各论如律”;“令:诸盗耕种及贸易官田,若冒占官宅,欺隐税租赁值者,并追理。积年虽多,至十年止。贫乏不能全纳者,每年理二分,自首者免”。

需要说明的是,敕文所说的“各论如律”,是指《宋刑统》的两个条款:一、诸盗耕种公私田者,一亩以下笞三十,五亩加一等,过杖一百,十亩加一等,罪止徒一年半,荒田减一等,强者各加一等,苗子归官、主。二、诸妄认公私田,若盗贸卖者,一亩以下笞五十,五亩加一等,过杖一百,十亩加一等,罪止徒二年。

根据敕文及律文(刑法),盗耕学田的被告人将按照其盗耕田亩数处以“笞三十”至“徒一年半”的刑罚;同时,根据令文(民法),被告人除了交还所盗耕田产之外,还将偿还盗耕所得,允许分期还款,如果盗耕多年,最多只追偿十年所得。你看,单是针对盗耕官田的行为,宋代的立法就分立了刑法与民法。

最后,司法官对平江府学诉陈焕的讼案作出判决:被告退还冒占的田产,退还所侵占学田的十年租利;由于诉讼期间陈焕病故,不再追究被告刑责。

假如平江府学延迟一年起诉陈焕,很可能它的诉求便得不到法律支持,因为宋代民法还规定了物权的消灭时效:“准法:诸理诉田宅,而契要不明,过二十年,钱主或业主死者,不得受理。”这一法条列出了田产纠纷诉权消灭的三个条件:一、契要不明;二、过二十年未起诉;三、钱主或业主死亡。二十年不起诉侵权,即丧失了诉权。

宋代商业发达,交易繁多,宋政府对田宅买卖、钱物借贷、典当取赎诸方面的争端都设立了诉讼时效。更令我们惊奇的是,宋朝民事诉讼不但设有时效,还出现了类似今日民法中“时效中止”的规定,举个例子说,按宋朝立法,收赎典当物的民事纠纷有诉讼时效:“经二十年以上不论。”即二十年为诉权消灭的时效,但同时,法律又规定,“有故留滞在外者,即与出除在外之年。”即“留滞在外”的时间不计入时效。

宋代民事立法之发达,由此可见一斑。所谓的“中国自古无民法”,毫无疑问是不合宋代史实的成见、偏见。

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