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BVI群岛首认国内法律判决 “离岸天堂”避险效用

时间:2020-04-07

一直以来,开曼、百慕大和英属维尔京群岛(British Virgin Islands, 以下简称“BVI”)并称为世界三大离岸公司注册地,由于“避税天堂”与严格的信息保密制度,受到了全球各国公司的青睐。在中国国内企业的海外上市架构中,同样不乏BVI公司的身影,通过BVI公司架构控制国内资产的情况不胜枚举。

然而,2020年1月28日,BVI高等法院的一则判例,正在让这些离岸群岛的安全性、隐秘性和独立性受到的挑战。这主要是因为根据公开资料BVI法院首次承认了中国国内法院的生效判决,并以委任“衡平接管人(equitable receiver)”的方式接管BVI公司股份,来执行判决中所确定的价值数千万美元的债务。

对此,君合律师事务所合伙人董明律师表示,“该份BVI判决为我们所知的第一宗BVI法院承认并执行中国国内民商事案件判决的案例。它的影响在于,对于中国大陆的债权人,在中国大陆取得生效判决后,可以根据该份BVI判决,向BVI法院申请承认和执行生效判决。”

“在此之前,外界通常的理解是鉴于BVI公司严格的保密制度,通过BVI公司持有的资产一般不会被追踪发现。但通过该判决,债权人借助公平接管人的方式可以重组公司董事会,从而可以管窥BVI公司所持有的公司股权和资产。这将是这些离岸公司架构的隐秘性受到挑战的地方。” 中伦律师事务所合伙人季亨卡律师告诉《中国经营报》记者。

在季亨卡律师看来,该判例引发的影响主要有三个方面:“一是该判例的示范效应可能引发其他离岸法域的效仿,进而影响到更多的在海外其他离岸地进行注册的公司。二是接管人模式虽然可以避免司法直接介入偿债引发的债务人资产缩水和折损问题,但接管人模式可能引发的控制权变更同样很可能会触发融资和并购合同的违约或合同义务加速履行的情形,对于中国境内有债务风险的股东和企业应高度重视。三是离岸信托价值会得到体现,不排除一些公司后续会将原来设定的SPV(特殊目的公司)的架构调整为信托持股模式。”

值得注意的是,BVI最新判决(案件编号: BVIHC (COM) 0032 of 2018 )指向的是一家由国内民事案件被告投资的100%控股的注册在BVI的公司(以下简称“BVI公司”)。由于该BVI公司名下有诸多价值不菲的资产,这为债权人追索债务提供了可能性。

公开的判决信息显示,由于被告人处于被羁押状态以及跨司法辖区所涉及的执行问题,国内债权人——一家旗下的金融租赁公司虽然在多年前起诉了被告并获得了国内的生效判决,但迟迟未能得到履行。该案件可以追溯到中国最高人民法院于2015年到2016年期间作出的3份民事判决书,该判决书涉及到一项本金超过人民币3.25亿元以及相应利息(总金额达数千万美元)的债权(以下简称“中国判决”)。

在这种情况下,作为债权人的原告向BVI高等法院申请承认和执行中国生效判决,2019年,中国判决获得了BVI法院的承认,BVI公司的股份亦受限于BVI法院的限令。

原告后续提出申请,要求BVI法院就BVI公司的“全部股权、该公司的业务及资产、以及可以查找到的全部权益”指定“衡平接管人”。BVI法院最终仅仅针对BVI公司的全部股权指定了接管人。接管人将任命新的董事,对BVI公司进行处置,将公司资产变现或者进行清算,从而最大化地实现公司价值。

根据BVI法院判决载明的内容,BVI公司名下资产包括:一是BVI公司持有一家在中国香港上市公司的股票,价值大约1920万美元;二是BVI公司持有两家香港外资银行账户内的资金,具体资金金额不详;三是BVI公司疑似实际持有登记在被告儿子名下的位于香港的一处房地产。

德衡律师事务所王璐律师告诉记者,“由于BVI高等法院的裁判承认并执行中国判决,这给上述资产的处置并最终归还债务提供了可能性。”

BVI高等法院Adrian Jack法官也表示,“可以任命一名接管人接管BVI公司的股份,并且该接管人将享有被告债务人作为BVI公司唯一股东所享有的一切权利和利益。”

不过,值得注意的是,该接管人并非可以接管并处置BVI公司名下的全部权益与财产,而是可以通过重新任命该公司的董事以重组董事会,并在随后通过董事会决议来以市场化的途径和资源处置变卖BVI公司名下的全部或部分资产。

“‘将资产变成钱’,通过董事会决议自行清算的方式,在优先偿还BVI公司的全体债权人的债权以及清偿本案申请人的债权之后,若还有剩余,再分配给股东自然人。” 董明律师解释道。

“显然,这是一种平衡各方利益的判决,法院选择委任指定接管人,而不是颁发出售股份的命令,避免了后种模式潜在的多种风险可能导致的股份被迫大幅折价变卖,BVI法院判决中对于就BVI公司股份任命接管人的合理性、公平性及必要性进行了详细的分析,判决结果一定程度上充分保护了原被告双方的实际权益。” 王璐律师表示。

众所周知,中国企业有大量的SPV公司设立于BVI,同时也有大量的公司资产装在这些海外架构的公司里面。所以,关注这份判决对国内企业的影响和意义非常重要。

王璐律师告诉记者,“在BVI设立特殊目的公司直接或间接持有香港、大陆等地资产,是业务实践中普遍存在的方式。此案判决及分析,为日后针对SPV股权寻求判决执行从而最大化实现底层资产的价值,提供了借鉴并具有先例约束性。”

事实上,中国海外上市公司复杂的债权债务关系,以及国内企业利用法律手段穷尽追索债务逐渐成为商业习惯,昔日离岸公司架构一定程度上实现的债务隔离和风险隔离的功能正逐渐被削弱。

季亨卡律师就告诉记者,“国内企业和企业家通过BVI公司进行海外投资并持有大量境内外资产的情况十分普遍。目前BVI承认来自中国的判决并通过委任衡平接管人方式变相执行BVI公司的资产的做法仍数个别情况,但由于已有判例在先,会使上述通过BVI公司持有资产的做法不再安枕无忧。”

“因为在接管人模式之下,重组董事会的后果是让公司的股权架构和资产状况透明且一目了然。”季亨卡说。

不仅如此,在季亨卡律师看来,法院通过接管人重组境外BVI公司董事会和权力机构处置有关资产的做法仍需要十分谨慎,避免因为控制权和管理权的变更给BVI公司下层公司的其他第三方股东和下层公司现有运营造成的不利影响(比如因为上层公司控制权变更触发的融资、并购等合同违约和合同履行加速到期的风险)。

“一般的融资文件和并购文件,通常都会要求创始团队或控制权不变的条款,如果创始团队或控制权发生变化,就会触发很多关联条款。比如银行可能会要求借款人提前还款。上市公司还会触发控制权变更的信息披露的问题。此外,一般的融资过程中的创始团队或控制权变更,会造成回购、赔偿等法律后果是一个牵一发动全身的问题。所以,从这个角度来看,‘接管人制度’频繁引入并据此执行BVI公司的财产的可能性不是很高,但其引发的法律风险必须引起当事人的注意。” 季亨卡律师告诉记者。

尽管很多律师认为这一判例的影响力在于“未来债权人通过境内诉讼拿去国外承认和执行的情况会越来越多”,但季亨卡律师有他独特的视角,在他看来,这个判例的影响力还在于离岸信托的价值会得到进一步的体现,更多的国内企业未来可能会选择使用信托模式来隔离债务风险,比如将原来设定的SPV的架构后续调整为信托持股模式。虽然这样的处理会多一道程序和成本,但通盘考虑有关境内外法律影响后,BVI公司所有权转移到信托的做法一般情况下是降低或隔离法律风险行之有效的方法。

“从财富规划的角度,离岸信托由于从一定程度上可以隔离境内富豪因境内个人债务而使得海外合法信托财产被债权人追索的风险,是受到国内高净值人士欢迎的其中一个重要理由。”季亨卡律师表示。

不过,值得注意的是,SPV架构通常都是100%股权的控制模式,但对信托来说,太强调控制性可能会产生穿透问题,引发信托的无效或可撤销,这两者之间到底应该如何平衡呢?

磐合家族办公室合伙人黄文鸿在接受本报记者采访时就曾透露,“与国外企业家的理念不同,国内企业家在信托结构设计中更倾向保留更多的控制权,这会给信托资产在全球不同司法辖区的配置带来潜在风险。”

“显然,委托人不能一方面把财产放在信托下,另一方面又对信托财产实施100%的控制,这很可能会被认为是一个虚假信托,从而引发诉讼。但受限于信托法的规定,设立一个信托并保留一定程度的权利(比如有限的投资管理的决策权)是目前国内高净值人士比较青睐的方式,在目前境外上市架构中也较多被使用。”季亨卡律师告诉记者。

“换言之,委托人仍对信托保留一定控制,但该控制会受到必要的限制,但总体来看,权利保留和限制会在委托人意愿、法律规定、信托公司作为受托人可以接受的范围和尺度之间找到一个合适的平衡点,比如,委托人也希望同时担任下设BVI公司的董事会成员或由自己信任的人进行必要的监督管理,这一般不会违反信托的法律规定。”季亨卡说。

不过,无论如论,新判例的出现,将给这些拥有离岸公司和海外架构的企业,包括进行了家族财富安排的企业带来新的环境变化,新的利益平衡仍将是一个相互博弈的过程。

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